映象新闻

以个人为本位适应社会生产力发展的客观要求，所以马克思称产生这种孤立个人的观点的时代，正是具有迄今为止最发达的社会关系的时代〔14〕。

例如指导性案例18号是第一个劳动法指导性案例，就该案自身的判决理由和结论来说，多种法律解释方法的运用都能够证成其合法性与合理性。这种作用不仅体现在宏观法治理念层面，还体现在具体的制度建构和运行(主要是司法制度)之中。

刑法方面如陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。(48)赵玉增：《法律方法论研究的实践面向》，《法学论坛》2014年第6期。可以说，借鉴法律解释的研究趋势，与部门法结合也将成为法律修辞研究的重要方向。韩强：《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》，《北大法律评论》2014年第1期。例如，有学者认为，就实践功能而言，当代法学方法论有利于为法律工作者(法官)加强自我认知、自我监督与法律适用过程中的安定性，提供科学合理的裁判方法，进而成为维护和提高司法公信力的重要保障。

⑩柯华庆：《法律变革的逻辑——社科法学与教义法学的较量》，《桂海论丛》2014年第4期。情理是清代的法律原则。[13]参见Stromberg v. Califonia, 283 U. S. 359（1931）。

同样，如果保护国旗—或者其他某项政府的施政目标或政策—被判定不属于公共秩序，则政府将直接败诉，无需进行合比例的考察了。与《国旗条例》同时颁布的《区旗条例》（Regional Flag Ordinance）也作出了相似规定。与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。【关键词】 《香港特别行政区基本法》 表达自由权 国旗案 焚烧国旗案 司法审查 表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。

但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。这一点如果成立，显然是一个与言论无关的合理目的，暴力行为当然归属政府管辖权限内，不过美国最高法院并不认同这一理由。

这是非常广泛的权利列举，尤其对于行使权利之形式的确认使得非语言的表达行为毫无争议地归属于表达自由权的保护范围之内。以一种有限限制的方式促成重要的公共秩序之维护，因此手段并未超过目的之必需。[11]前引[3],p.410. [12]参见邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第349页。假设另外一桩涉及表达自由的案件提交至法庭，则法官可以依葫芦画瓢地将上述法理完整操作一遍，只需要将侮辱国旗和保护国旗分别替换为某表达行为和某公共利益即可。

表达自由实际上已成为《基本法》的人权序列的最重要的要件之一。最高法院认为，将焚烧国旗的行为置于该行为发生时的特定情形中显然具有表达性质，因此构成表达自由问题，可以援引第一修正案寻求保护。法院最终裁定《国旗条例》符合《基本法》。布伦南大法官在谈到国旗的表达元素的时候实际上暗示了这样一种观点，即国旗本身就不同于其他的言论形式，其与生俱来的象征意味使得国旗已经成为提供言论内容的源泉—高举完好无损的国旗即表示赞同国旗的象征意义。

很显然，第一种方式比第二种方式能够更好地保护表达自由权。表达自由权能够获致这样的法律地位不仅仅是《基本法》实施短短几年所积累的效应，其他国家或地区有关该项权利的理论与判例也为香港终审法院提供了广泛而丰富的智识来源。

上述环环相扣的论证方式或论证过程即为法理。焚烧国旗案中代表多数意见撰写判决书的布伦南大法官说：我们很容易在涉及国旗的行为中发现表达元素—这并不让人惊讶。

德克萨斯州（以下简称德州）刑法典规定，任何人故意或有意识地侮辱州旗或国旗则构成一级轻罪，本条所称侮辱是指污损、毁坏或其他物理上的不当处置，以至于行为人知道其他观察到或了解到此行为的人会被激怒。可以说，凡国旗出场的时候，人们必然选择了立场。在焚烧国旗案中，保护美国国旗这一政治利益与政府的言论立场被作为同一个问题来处理。当国家元首进行国事访问时，其身后矗立的本国国旗则表达了一种与国家间主权平等有关的外交准则。因此该权利须接受一定的限制。所以归根结底，是否需要特别针对政府的言论立场进行宪法上的限制其实是一个结合社会环境与人民心智水平的判断。

法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点，是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。[14]这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？ 很多时候，表达行为的表达属性和行为并不能从物理意义上进行拆分，而至多只能从法律意义上进行辨识。

[6]Hong Kong Bill of Rights Ordinance，参见《香港特别行政区法例》第383章。如国旗案法官所承认的，法文中的公共秩序拥有比英文中的公共秩序更加丰富的含义。

判决书说理文字所直观呈现的可能只是解释方法和审查标准，所以我们很容易就可以将法官的思路总结为上述几个前后衔接的追问。法院在仔细考察了公共秩序的特定法律含义之后，确认保护国旗符合公共秩序的需要。

[19]参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Publisher, 2002, pp. 902—904： [20]参见Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions,54 U. Chi. L. Rev. 46（1987）． [21]参见Leonard Levy, The Emergence of A Free Press, Ivan R. Dee, Chicago, 1985，p. 5. [22]United States v. 0' Brien, 391 U.S. 367（1968）． [23]陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第117—118页。但问题在于，宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向，而不是可以分立的两个行为。（二）基础理论层面 国旗案中真正奠定表达自由权理论地位的一段论述并不是本案的判决理由（holding），即严格地讲并不构成具有约束力的先例规则，但这段话的作用是阐明了特别行政区终审法院对待表达自由的基本立场，仍然可以被以后的案件援引为论据，原文如下： Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil societyand of Hong Kong's system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutionalguarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or of-fensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials. 也就是说，表达自由是作为民主社会的香港特别行政区的根本自由，关乎公民社会和原有生活方式的核心。当宪法禁止政府干预公民的思想与良心自由的同时，也明白承认其通过各种法律和手段—包括刑事法律—维护公共秩序与公共利益的固有权力。

[4]参见Thomas Emerson, The System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p. 80. [5]《公约》中公共秩序的原始表述很特殊，是public order（ordre public），即英文的公共秩序后面附加了法文的公共秩序。辩方律师曾指出，《国旗条例》同时限制了表达的形式与实质，因此是广泛限制。

基于此项义务，同时也出于保护国旗的目的，香港特别行政区临时立法会于特别行政区政府成立之初即出台《国旗条例》（ National Flag Ordinance）。笔者认为，本案法官对于国旗和区旗在香港特别行政区的特殊意义的判断是正确的：第一，香港特别行政区作为前殖民地的特殊地位以及与祖国长期分离的历史背景毫无疑问加强了国旗在本案中的分量，其在象征主权和统一之外更传达了某种回归和团聚的意味。

这种强调手段与目标的匹配性原则可以算作合比例原则的一种解析方式，至少更为精确—政府需要证明不存在限制程度更小的方法了。或者人民没有足够的宽容训练，难以冷静面对无礼的、进攻性的言辞。

第二，针对某些极端特殊的言论主题设定明确的、有限的例外，降低宪法保护的程度。香港特别行政区终审法院提出，对权利构成的限制越广泛，则适用的审查标准越严格。《国旗法》是列于《基本法》附件三当中的法律，即香港特别行政区有义务采取立法行为实施该法律。但面对侮辱国旗这样极为特殊的行为，究竟如何化解表达自由与刑事法律之间的矛盾，或许我们应该调整一下表达自由这个命题的表述方式：第一，在承认表达行为的行为要素本身即实现传播功能的前提下，基于刑事法律的重要性来权衡所牺牲掉的传播内容。

因此终审法院的这一段独白意味着，表达自由权确实不仅仅是《基本法》第27条那么一行单薄的文字，而是拥有丰富的内涵和具体的指向。但是众所周知，国旗因其特殊的象征意义常常成为政治抗议活动的牺牲品，而政治抗议又明显属于表达自由权的重要行使方式，因此，保护国旗的刑事法律就极有可能与表达自由权形成冲突。

回到国旗案的事实部分，犯罪嫌疑人是在参加一次政治集会的时候实施了侮辱国旗的行为，考虑到集会的抗议性质和当事人彼时彼刻的激动情绪，很难说有关行为完全没有起到表达的作用—至少是某种不满、失望和愤怒。[1]不过，文本中的权利究竟如何延伸至具体的生活场景却并非一目了然。

根据奥布莱恩案，如果被诉限制表达自由的法律不构成基于言论内容的限制，而是与言论内容无关的限制，则政府可以为某一重要的政府利益（施政目标）而对表达自由施加附带性的限制（incidental restriction） ，不构成违宪。由于焚烧国旗案要适用比奥布莱恩案更严格的审查标准，因此，德州政府必须举证证明存在某种超过了一般性的重要程度的政府利益，从而平衡对表达自由所造成的限制。